निर्णय नं. १०१३८ - उत्प्रेषण / परमादेश

 नेपाल कानून पत्रिका शब्दबाट फैसला खोज्‍नुहोस् निर्णय नं. १०१३८ - उत्प्रेषण / परमादेश भाग: ६० साल: २०७५ महिना: फागुन अंक: ११ फैसला मिति :२०७४/०९/११ १३२६७ सर्वोच्च अदालत, संयुक्त इजलास माननीय न्यायाधीश श्री हरिकृष्ण कार्की माननीय न्यायाधीश श्री टंकबहादुर मोक्तान आदेश मिति : २०७४।९।११ ०६७-WO-०४१९ मुद्दाः- उत्प्रेषण / परमादेश निवेदक : कोरियामा दर्ता भई 832-2 Yuksan-dong Kangnam-ku, Seoul, Korea मा रजिस्टर्ड कार्यालय रहेको HANIL ENGEENEERING & CONSTRUCTION CO.LTD को तर्फबाट अख्तियारप्राप्‍त प्रतिनिधि एन्ड एसोसियट्स, ३७-९ गौरवमार्ग, माइतीघर, पो.ब.नं.१११८५, काडमाडौंका तर्फबाट अधिवक्ता देवेन्द्र प्रधान विरूद्ध विपक्षी : पुनरावेदन अदालत पाटनसमेत मध्यस्थ नियुक्तिको लागि सम्बन्धित करारीय सम्झौतामा वा छुट्टै सम्झौतामा पक्षहरूबीच आपसी सहमति भएको हुनुपर्दछ र सोही सम्झौतामा उल्लेख भएको कानून तथा कार्यविधिबमोजिम मध्यस्थ नियुक्त भएर निर्णय भएको हुनुपर्दछ । यो नै विदेशी मध्यस्थताको निर्णयले मान्यता पाउने वा नपाउने भन्ने बारेको मुख्य सर्त हुने । (प्रकरण नं.३) मूल करारको भागकै रूपमा रहेको भएपनि Dispute Resolution Clause लाई एक अलग्गै करार मानिन्छ, जसलाई Doctrine of Severability भनिन्छ । यस सिद्धान्तअनुसार मुख्य करारबाट मध्यस्थतासम्बन्धी व्यवस्थालाई अलग मानेको कारणबाट दुईवटा परिणाम आउने देखिन्छ । पहिलो, मूल करारको Status ले मध्यस्थसम्बन्धी विषयलाई प्रभावित नगर्ने । दोस्रो, मध्यस्थसम्बन्धी Governing Law मूल करारको Governing Law भन्दा अलग हुन सक्ने । (प्रकरण नं.४) मूल करारको अंशकै रूपमा रहेको भएपनि Arbitration Clause एक अलग सम्झौता मानिने र मध्यस्थको प्रयोजनको लागि यसमा प्रयोग हुने सारवान् कानून र कार्यविधि कानून कुन देशको हुने भन्ने कुरा पक्षको इच्छामा निहित हुने विषय भएको सन्दर्भमा पक्षहरूले करारको सारवान् विषयमा कुनै देशको कानून प्रयोग हुने गरी छनौट गरेको कारणबाट मात्र त्यसको कार्यविधि कानून र नियुक्ति प्रक्रियासमेत सोही देशको नै छानेका हुन् भनी अर्थ गर्नुपर्ने देखिँदैन । यस आधारमा पक्षहरूबीच भएको करारको दफा १० मा Contract shall be Governed by Korean Law भनी उल्लेख भएकै कारणबाट मध्यस्थ नियुक्तिलगायत कार्यविधिहरूको सम्बन्धमा कोरियन कानून लागू हुन्छ भनी मान्न मिल्ने नदेखिने । (प्रकरण नं.७) Korean Arbitration Act को Article 8 र मध्यस्थता ऐन, २०५५ को दफा २(क) को स्पष्‍टीकरण (२) मा मध्यस्थहरूलाई विवाद सुम्पने गरी पक्षहरूबीच आदान प्रदान भएको पत्र, टेलेक्स, टेलिग्राफ, टेली फ्याक्स वा लिखित अभिलेख रहन सक्ने त्यस्तै प्रकृतिको दुरसञ्‍चार माध्यमहरूलाई पनि मध्यस्थलाई विवाद सुम्पने लिखित सहमति भएको मानिने व्यवस्था भएकोमा यसमा विपक्षी कम्पनीसँग उपर्युक्त सञ्‍चार माध्यमबाट पनि मध्यस्थहरूलाई विवाद सुम्पने गरी कुनै कुरा आदानप्रदान भएको नदेखिने । (प्रकरण नं.११) पक्षहरूबीचमा मध्यस्थताको नियुक्ति र कार्यविधि सम्बन्धमा कुनै सहमति नै नभएको अवस्थामा एक पक्षले दिएको निवेदनका आधारमा Korean Commercial Arbitration Board ले मध्यस्थ नियुक्ति गरेको र मध्यस्थले आफ्नै किसिमको कार्यविधि अपनाएको अवस्थालाई माथि उल्लेख भएअनुसार आपसी सहमति हुनुपर्ने मध्यस्थताको सैद्धान्तिक आधार र कानूनी व्यवस्थाको परिप्रेक्ष्यमा समेत मिलेको मान्न सकिने नदेखिने । (प्रकरण नं.१२) करारीय सम्झौतामा ‘मध्यस्थताबाट विवाद समाधान नभएसम्म’ भन्ने वाक्यांश उल्लेख भएकोले उक्त करारीय दायित्वको व